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[i] In Memorian, del
médico peruano don Juan O´Brien.
[ii] Con la
nueva reforma domina la idea de la recuperación de la empresa deudora
insolvente cuando es económica y financieramente
viable, se reduce así el procedimiento de quiebra a los casos
irremediables de insolvencia. Así se habla de quiebra/saneamiento. Lo
fundamental a tener presente es que este régimen está presidido por
una visión social de la empresa, basada en su manutención, siempre
que así esté justificada. En suma, las orientaciones normativas son: 1. la eliminación
de la dicotomía entre quiebra de comerciantes e insolvencia de los no
comerciantes, sustituida por la dicotomía empresa/no empresa, en
función de lo cual sea admisible el proceso de recuperación de
empresas en alternativa al proceso de quiebra. Véase: FERREIRA DE ALMEIDA,
Carlos. “O ambito de aplicacao dos processos de recuperacao da empresa e
de falencia: pressupostos objectivos e subjectivos”.
Revista a Facultade de Direito da Universidade de Lisboa. Vol.
XXXVI, 1995, p. 385; CARVALHO FERNÁNDEZ, L.. “Sentido general
(...)”. Op.
Cit.p. 32; DE OLIVEIRA ASCENSAO, José. “Efeitos da
Falencia sobre a pessoa e negocios do fallido”. Anno 55.
Vol. III. Revista da ordem dos advogados, 1995. p. 641 y ss.
En cambio, en su art. 1.2.
en relación con el art. 4 se establece la quiebra de una empresa deudora
insolvente cuando ésta se muestra económicamente inviable, o no se
considere posible, atendiendo a las circunstancias de su recuperación
financiera.
[iii] Véase
estudio de ambas leyes en AA.VV.Le nouveau Droit du concordat judiciaire et de
la Faillite: Les Lois des 17 juillet et 8 aout
1997. Bruxelles: Bruylant, 1997, 288 p.
[iv] Véase,
CARBONELL O´BRIEN, Esteban. “Interpretación a la Ley General del
Sistema Concursal Peruano”, Lima, 2003, Ed. San Marcos, pags. 98-112.
De igual forma, los flujogramas concursales, dado que en la legislación peruana
existen dos formas de acceder a concurso a saber: 1.- Concurso Voluntario:
Art. 24 de la Ley 27.809 que señala textualmente: “Cualquier deudor
podrá solicitar el inicio del procedimiento concursal ordinario siempre que
acredite cuando menos, alguno de los siguientes casos: a) Que más de un tercio
del total de sus obligaciones que se encuentren vencidas e impagas por un
período mayora treinta (30) días calendario; y b) Que tenga pérdidas
acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del
capital social pagado”. Asimismo, el Art. 103 de la citada norma
expresa lo siguiente: “Cualquier deudor podrá solicitar el inicio de
un procedimiento concursal preventivo, que se regirá por el presente título y
supletoriamente por el Capítulo V del Título II, siempre que no se encuentre en
ninguno de los supuestos establecidos en el primer párrafo del Art.
2.- Concurso Necesario: El Art. 26 de
la citada norma€ señala textualmente lo siguiente: “Uno o varios
acreedores impagos cuyos créditos exigibles se encuentren vencidos, no hayan
sido pagados dentro de los treinta (30) días siguientes a su vencimiento y que,
en conjunto, superen el equivalente a cincuenta (50) Unidades Impositivas
Tributarias vigentes a la fecha de presentación, podrán solicitar el inicio del
procedimiento concursal ordinario de su deudor”
[v] La
legislación de concursos peruana incorpora la figura del Procedimiento
Concursal Preventivo, como elemento de anticipación a la crisis falencial del
deudor, quien es el único autorizado a solicitar su ingreso a concurso. Para
ello, visualizar el Flujograma respectivo a dicho procedimiento.
[vi] El Art. 25.6 de la Ley 27.809 señala respecto
al concurso voluntario: “De cumplirse todos los requisitos
establecidos en el presente artículo, la Comisión declarará la situación de
concurso del deudor”
[vii] El Art. 27 de la Ley 27.809 expresa respecto
al concurso necesario: “Verificada la existencia de los créditos
invocados, la Comisión requerirá al emplazado para que dentro de los veinte (20
días de notificado se apersone al procedimiento y, como requisito de
admisibilidad, presente la documentación prevista en los literales b) c) f) g)
h) e i) del Art. 25.1 o en el Art. 25.3
según el caso, copias del Balance General, Estado de Ganancias y Pérdidas,
Estado de Flujos de Efectivo y el Estado de Cambios en el Patrimonio Neto de
los dos últimos ejercicios”.
[viii] Ver el texto
del Art. 32 de la Ley 27.809 que señala: “ Consentida o firme la
resolución que dispone la difusión del procedimiento, la Comisión de
Procedimientos Concursales del INDECOPI dispondrá la publicación semanal en el
Diario Oficial El Peruano de un listado de los deudores que, en la semana
precedente hayan quedado sometidos a los procedimientos concursales. En la
publicación se requerirá a los acreedores que soliciten el reconocimiento de
sus créditos, se les informará sobre el plazo para el apersonamiento al
procedimiento y se pondrá a su disposición en las oficinas de la Secretaría
Técnica la relación de obligaciones declaradas por el deudor”.
[ix] El Art. 17 de la Ley 27809 expresa respecto a
la suspensión de exigibilidad de obligaciones lo siguiente: “ A partir
de la fecha de la publicación a que se refiere el Art. 32, se suspenderá la
exigibilidad de todas las obligaciones que el deudor tuviera pendientes de pago
a dicha fecha, sin que este hecho constituya una novación de obligaciones,
aplicándose a éstas, cuando corresponda, la tasa de interés que fuese pactada
por la Junta de estimarlo pertinente. …”La suspensión durará hasta
que la Junta apruebe el Plan de Reestructuración, o el Convenio de Liquidación
(Concurso Ordinario) o el Acuerdo Global de Refinanciación (Concurso Preventivo)
en los que se establezcan condiciones diferentes, referidas a la exigibilidad
de todas las obligaciones comprendidas en el procedimiento y la tasa de interés
aplicable en cada caso, lo que será oponible a todos los acreedores
comprendidos en el concurso”.
[x] El Art. 19 de
la ley 27.809 señala respecto a lo que, la doctrina uniforme denomina
“Período de Sospecha” lo siguiente: “El juez declarará
ineficaces y, en consecuencia inoponibles frente a los acreedores del concurso,
los gravámenes, transferencias, contratos y demás actos jurídicos, sean a
título gratuito u oneroso, que no se refieran al desarrollo normal de la
actividad del deudor, que perjudiquen su patrimonio y que hayan sido realizados
o celebrados por éste dentro del año anterior a la fecha en que se presentó su
solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concursales, fue
notificado de la resolución de emplazamiento o fue notificado del inicio de la
disolución y liquidación”. Véase también, los comentarios a éste Art.
En CARBONELL O´BRIEN, Esteban. Ob. Cit, pags. 85-93.
[xi] El Art. 74 de
la Ley 28.709 establece que: “Si la Junta decidiera la disolución y
liquidación de una persona jurídica, ésta no podrá continuar desarrollando la
actividad propia del giro del negocio a partir de la suscripción del Convenio
de Liquidación, bajo apercibimiento de aplicársele una multa de hasta cien
(100) UIT”. Sin embargo, la Junta podrá acordar la continuación de
actividades sólo en el caso de que opte por la liquidación en marcha del negocio,
por estimar un mayor valor de realización bajo esta modalidad. Dicha
liquidación deberá efectuarse en un plazo máximo de seis (6) meses, el cual
podrá ser prorrogado excepcionalmente por un plazo igual, mediante decisión de
la Junta de Acreedores debidamente fundamentada”.
[xii] El Art. 60 de
la Ley 27.809 expresa lo siguiente: “Cuando la Junta decida la
continuación de las actividades del deudor, éste ingresará a un régimen de
reestructuración patrimonial por el plazo que se establezca en el Plan de
Reestructuración correspondiente, el cual no podrá exceder de la fecha
establecida para la cancelación de todas las obligaciones en el cronograma de
pago de las obligaciones en el cronograma de pago de las obligaciones
incorporado en el mencionado Plan”.
[xiii] Al respecto,
la legislación peruana establece que los acreedores tienen derecho a la
información previa a la Junta. En tal sentido, el Art. 52 señala lo siguiente: “La
información y documentación necesaria deberá ponerse a disposición de los
acreedores, por el deudor, en el local de la Comisión o, en otro lugar
debidamente difundido, con una anticipación no menor a tres (3) días anteriores
a la realización de la primera convocatoria a Junta. La entrega de la referida
documentación constituye una obligación exclusiva a cargo del deudor. El
incumplimiento o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de esta
obligación no impide a la Junta sesionar válidamente y adoptar acuerdos”.
[xiv] Véase que
para la aprobación del Plan se requiere –en virtud a lo establecido
por el Art. 53 de la ley 27809- que los acuerdos en primera convocatoria,
con el voto de acreedores que representen créditos por un importe superior al
66.66% del monto total de créditos reconocidos por la Comisión. En segunda
convocatoria los acuerdos se adoptarán con el voto favorable de acreedores
representantes de un importe superior al 66.66% del total de los créditos
asistentes.
[xv] El Art. 66 de
la Ley 27.809 prescribe que el Plan debe contener lo siguiente: “El
Plan de Reestructuración podrá detallar: a) Balance General a la fecha de elaboración del Plan de
Reestructuración; b) Acciones que se propone ejecutar la administración, c)
Relación de las obligaciones originadas hasta la publicación a que se refiere
el Art. 32 aun cuando tengan la calidad de contingentes o no hubieren sido
reconocidas por ser materia de impugnación; d) Propuestas para el
financiamiento de la inversión requerida para la continuación de la actividad
del deudor; e) Política laboral a adoptarse; f) Régimen de intereses; g)
Presupuesto que contenga los gastos y honorarios de la administración; h)
Estado de Flujos Efectivo proyectado al tiempo previsto para el pago de la
totalidad de las obligaciones comprendidas en el procedimiento”.
[xvi] De acuerdo al
Artículo I del Título Preliminar de la Ley 27.809, el Objetivo del Sistema
Concursal Peruano es el siguiente: “El objetivo del Sistema Concursal
es la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el
patrimonio de la empresa. Los agentes del mercado procurarán una asignación eficiente
de sus recursos durante los procedimientos concursales orientando sus esfuerzos
a conseguir el máximo valor del patrimonio en crisis”. En ese mismo
sentido, es conveniente revisar los comentarios que al respecto señala
CARBONELL O´BRIEN, Esteban. Ob. cit., pags. 21-23.
[xvii] Al respecto,
el Art. 71 de la Ley 27.809 señala que: “La reestructuración
patrimonial concluye luego de que la administración del deudor acredite ante la
Comisión que se han extinguido los créditos contenidos en el Plan de Reestructuración,
caso en el cual la Comisión declarará la conclusión del procedimiento y la
extinción de la Junta”.
[xviii] El Art. 30 de
la Ley 28.809 señala respecto a la ejecución del apercibimiento ordenado por
ley adjetiva los siguiente: “Recibidas las copias certificadas del
expediente judicial, la Comisión, en ejecución del apercibimiento hecho
efectivo por el juez en aplicación del Art. 703 del Código Procesal Civil,
dispondrá la publicación en el Diario Oficial “El Peruano” del
nombre de las personas sometidas a la disolución y liquidación, siendo de
aplicación las disposiciones contenidas en el Art.
[xix] Véase el
contenido del Art. 82 de la Ley 27.809 referido a los efectos de la celebración
del Convenio, que a la letra dice: “Son efectos inmediatos de la celebración
del Convenio de Liquidación, los siguientes: a) Produce un estado indivisible
enre el deudor y sus acreedores, que comprende todos los bienes y obligaciones
de aquel, aun cuando dichas obligaciones no sean de plazo vencido, salvo los
bienes y las obligaciones que la Ley expresamente exceptúa, b) Los directores,
gerentes y otros administradores del deudor cesan en sus funciones y, en
consecuencia, quedan privados del derecho de administrar los bienes de éste; c)
La administración y representación legal le corresponde al Liquidador designado
por la Junta pata tal efecto y, en consecuencia, quienes ejercían la
representación legal del deudor hasta la fecha del acuerdo de celebración del
Convenio de Liquidación carecerán de representación procesal, sea el deudor
demandante o demandado; d) El liquidador administrará los bienes objeto de
desapoderamiento a que se refiere el literal b) del presente artículo y también
los bienes respecto de los cuales el deudor tenga derecho de usufructo
cuidando, en ambos casos, que los frutos liquidados ingresen a la masa de la
liquidación; e) Todas las obligaciones de pago del deudor se harán exigibles
aunque no se encuentren vencidas, descontándose los intereses correspondientes
al plazo que falte para el vencimiento; f) Los acuerdos de condonación surtirán
efectos respecto de la totalidad de acreedores, salvo aquellos exceptuados por
la Ley, únicamente cuando hayan sido aprobados por las mayorías establecidas en
el Art. 53.1. A los acreedores que hubiesen votado en contra, no hubiesen
asistido a la Junta o cuyos créditos, no hubiesen sido reconocidos
oportunamente, el acuerdo les será oponible en los mismos términos que a los
acreedores que, habiendo votado a favor del acuerdo, resulten menos
afectados”.
[xx] El Art. 76 de
la Ley 27.809 establece que el Convenio de Liquidación debe contener lo
siguiente: “El Convenio de Liquidación contendrá, necesariamente, bajo
sanción de nulidad: 1. La identificación del Liquidador, del deudor y del
Presidente de la Junta, la fecha de aprobación, la declaración del liquidador
que no tiene limitaciones para asumir el cargo y los supuestos bajo los cuales
empezará a pagar los créditos. 2. La proyección de gastos estimada por el
liquidador a efectos de ser aprobada por la Junta. 3. Los honorarios del
liquidador precisándose los conceptos que la integran, así como su forma y
oportunidad de pago. 4. Los mecanismos en virtud de los cuales el Liquidador
cumplirá los requerimientos de información periódica durante la liquidación. 5.
La modalidad y condiciones de la realización de bienes del deudor. 6. El
régimen de intereses. A los créditos de origen tributario se les aplicará la
tasa de interés compensatorio de acuerdo a lo dispuesto en el Art.
[xxi] Véase el Art.
2 de la Ley 27.809 que señala respecto del ámbito de aplicación de la citada
norma lo siguiente: “La Ley se aplica obligatoriamente a los
procedimientos conursales de los deudores que se encuentren domiciliados en el
país, sin admitir pacto en contrario. No son oponibles para efectos concursales
los acuerdos privados relativos a la sustracción de ley y jurisdicción
peruana”. En el mismo sentido, el Art. 6 de la citada norma prescribe
respecto de las reglas de competencia territorial lo siguiente: “Las
Comisiones son competentes para conocer los procedimientos concursales de todos
los deudores domiciliados en el Perú. Las Comisiones son competentes también
para conocer de los procedimientos concursales de personas naturales o
jurídicas domiciliadas en el extranjero en caso de que se hubiera reconocido,
por las autoridades judiciales peruanas correspondientes, la sentencia
extranjera que declara el concurso o cuando así lo dispongan las normas de
Derecho Internacional Privado. En ambos supuestos, dicha competencia se
extenderá exclusivamente a los bienes situados en el territorio nacional. La
autoridad concursal peruana será competente para conocer los procedimientos
concursales que se promuevan contra deudores domiciliados en el país, incluso
en aquellos casos en que parte de sus bienes y/o derechos que integran su
patrimonio se encuentren fuera del territorio de la República”.
[xxii] La Segunda
Disposición Complementaria de la Ley 27.809 en lo referido a la aplicación
preferente de la Ley señala lo siguiente: “En la tramitación de
procedimientos concursales, la Ley es de aplicación preferente a las normas del
Código Civil, del Código Procesal Civil, del Código Tributario, de la Ley
General de Sociedades, de la Ley de Títulos-Valores, del Código de Comercio, de
la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, de la Ley del Sistema Privado de
Administración de Fondos de Pensiones y de todas las demás normas que en
situaciones normales rigen y regulan la actividad de los agentes del
mercado”.
[xxiii] Consideramos
que la fundación del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal, con sede en
la ciudad de México DF. da el inicio al fortalecimiento del Derecho Concursal a
nivel globalizado, contando entre sus miembros fundadores a distinguidos
juristas y profesores, entre ellos el suscrito. A la fecha, se han realizado
dos Congresos Internacionales en las ciudades de Barranquilla (Colombia-2005) y
Mérida (México-2006) con gran relevancia jurídica esperando en el mediano plazo
efectuarse en las ciudades de Punta del Este (Uruguay-2008), Caracas
(Venezuela-2009) y Siena (Italia-2010) gracias al desprendimiento de todos sus
miembros y sus Despachos y al apoyo incondicional de asociaciones y
universidades públicas y privadas. Sírvanse visitar para mayor abundamiento, la
web site del citado Instituto en: www.iidciberoamericano.com
