|
Es
necesario precisar que el Derecho Concursal es una materia inmersa en el
ordenamiento jurídico del Derecho Mercantil, que por sus variables
principalmente ligada al mundo de los negocios, espectro éste de fluidos
intercambios, hace se originen variables, a veces bruscas, como el de
nuestra legislación en materia de concursos, que en menos de diez años –de encontrarse su tutela en
el ámbito privado- ha devenido en
modificaciones legislativas de singular importancia.
Valgan
verdades nuestro legislador de hoy en día, busca notoriedad –no sabemos a ciencia cierta
si frente a sus electores- al
presentar iniciativas legislativas, con el objeto de aparecer como el solucionador de problemas originados a consecuencia de
la crisis patrimonial de las empresas o propiamente de los empresarios.
En
estas reformas por lo general existe un camino que las guía, lo que unos
tildan como criterios de política legislativa, o simplemente la finalidad
de las normas en el tiempo. En otras latitudes, como en Europa
principalmente, las denominadas reformas o enmiendas a la ley, pasan por un
proceso de evaluación y estudio y fundamentalmente por un debate nacional.
Consideramos oportuno soslayar que las normas deben perdurar en el tiempo
lo suficiente, que haga necesario un nuevo proceso de depuración
legislativa. Es diligente –aún más responsable- adoptar posturas legislativas de vanguardia que coadyuven a
mejorar la política de nuestro Poder Legislativo.
En
dicho orden de ideas, hemos de subrayar que nuestro examen se centra en
aquellos institutos que persiguen la conservación de la empresa, sin que
ello haga merecedor a nuestro legislador de loas por la dación de normas
que apunten a ello. No es la generación de leyes, las que ayudarán a salir
de la crisis patrimonial a las empresas, sólo ellas –las empresas- deben tomarlas como directriz para orientar su rumbo a aguas
más calmadas.
El
preservar el patrimonio de las empresas no es más que el patrón de conducta
que debe incentivar al empresario, a prevenir –pues no hay nadie más que
él- la generación de sucesivas
obligaciones que no podrá afrontar en un futuro, con el consecuente
incumplimiento en cadena de empresas del mismo grupo económico, sector
productivo o de servicios.
He de
observar que en las últimas modificaciones del Derecho Concursal a nivel
comparado, destaca el portugués a través de la sanción del Decreto-Ley
132/93, el belga recientemente se ha sancionado la Ley de 17 de julio de
1997, relativa al convenio judicial y, por su parte, al Ley de 8 de agosto
de 1997 sobre quiebras y el Anteproyecto de Ley Concursal española de 2001.
Con la
nueva reforma domina la idea de la recuperación de la empresa deudora
insolvente cuando es económica y financieramente viable, se reduce así el procedimiento
de quiebra a los casos irremediables de insolvencia. Así se habla de
quiebra / saneamiento. Lo fundamental a tener presente es que este régimen
está presidido por una visión social de la empresa, basada en su manutención , siempre que así esté justificada. En suma,
las orientaciones normativas son: 1. la eliminación de la dicotomía entre
quiebra de comerciantes e insolvencia de los no comerciantes, sustituida
por la dicotomía empresa / no empresa, en función de lo cual sea admisible
el proceso de recuperación de empresas en alternativa al proceso de
quiebra. Véase: FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos. “O ámbito de aplicacao dos processos de recuperacao da empresa e de falencia: pressupostos objectivos e subjectivos
”. Revista a Facultade de Direito da Universidade de Lisboa . Vol. XXXVI, 1995, p. 385; CARVALHO FERNÁNDEZ, L.. “Sentido general (...)”. Op. Cit.p. 3 2; DE OLIVEIRA
ASCENSAO, José. “Efeitos da Falencia sobre
a pessoa e negocios do fallido”. Anno 55. Vol. I II. Revista da ordem
dos advogados, 1995. p. 641 y ss.
Por
tanto, nuestra legislación debe recoger lo mejor de cada una de ellas –previa adaptación a nuestra
realidad social y política- y
buscar que contenga la finalidad de todo procedimiento concursal que es la
mejor tutela del crédito, vale decir el satisfacer a todos los acreedores
en la medida de lo posible, a través de dos vías pertinentes: conservación
de la empresa o liquidación de la misma.
He de
considerar que la presente ley busca satisfacer una aspiración profunda y
quizás largamente sentida en el Derecho Patrimonial peruano, pues ello
implica que las severas críticas que ha merecido la ley concursal, no han
ido seguidas, de soluciones legislativas, que pese a su reconocida urgencia
y a los meritorios intentos realizados en su preparación, han venido
demorándose y provocando, a la vez un agravamiento de los defectos de que
adolece la legislación en vigor: arcaísmo, predominio de determinados
intereses particulares en detrimento de otros generales, inadecuación a la
realidad social y económica de nuestro tiempo, con la consecuente práctica
de maniobras de mala fe, abusos y simulaciones, que las normas reguladoras
de las instituciones concursales no alcanzan a reprimir eficazmente.
Es
menester mencionar a pesar de la sanción de ésta nueva Ley concursal, han
faltado sin embargo, meritorios trabajos prelegislativos en la senda de la
reforma concursal, sumado a ello el escaso debate al interior de las
Comisiones de trabajo del Congreso de la República, no hace
más que validar la tesis de adoptar con mesura los grandes cambios
propuestos, los mismos que pueden verse truncados por la poca difusión por
parte del Estado a través de sus organismos colaterales.
Consideramos
que ésta ley concursal opta a nuestro modo de ver, por los principios de
unidad legal y de sistema, pues unifica un solo texto legal los aspectos
materiales y procesales del concurso, sin más excepción que la de aquellas
normas que por su naturaleza han exigido ser excluidas.
Es de
observarse que se supera la diversidad de instituciones concursales, que es
una fórmula que además de ser justificada por la desaparición del carácter
represivo de la insolvencia mercantil, viene determinada por la tendencia a
simplificar el procedimiento, sin que ello pretenda ignorar determinadas
especialidades del concurso y de la existencia en la masa activa de
unidades productivas de bienes o servicios, temas que son tenidos en cuenta
a lo largo de la regulación del concurso, desde su solicitud hasta su
solución mediante el Plan-Convenio o su liquidación.
Consideramos
que la unidad del procedimiento de concurso se consigue en virtud de la
flexibilidad de que la Ley
lo dota, que permite su adecuación a diversas situaciones a través de las
cuales puede alcanzarse la satisfacción de los acreedores, finalidad –consideramos última- esencial del concurso.
Dicha
unidad impone un presupuesto objetivo, cual es la insolvencia, estado en
que se encuentra el deudor que no puede cumplir sus obligaciones. Debe
resaltarse que dicho concepto unitario es también flexible. La verificación
o reconocimiento del estado de insolvencia patrimonial opera de manera
distinta según sea por un concurso necesario o voluntario.
2 Véase
estudio de ambas leyes en AA.VV.Le nouveau Droit du concordat judiciaire et de la Faillite: Les Lois des 17 juillet et 8 aout 1997. Bruxelles: Bruylant, 1997, 288 p.
Por
ende, los legitimados para solicitar el concurso del deudor –entendiéndase
los acreedores- han de basarse en alguno
de los hechos que como presuntos reveladores de la insolvencia enuncia la Ley, dado que puede partir
de una ejecución singular infructuosa hasta el sobreseimiento general,
según afecte al conjunto de obligaciones o alguna de las clases que la Ley considera en el pasivo
del deudor.
Por
tales razones incumbe al solicitante del concurso necesario la prueba de
los hechos en que se fundamente; en todo caso, la declaración ha de
realizarse respecto de las garantías del deudor, quien habrá de ser
emplazado y podrá oponerse a la solicitud, basándose en la inexistencia del
hecho en que ésta se fundamente o en la de su estado de insolvencia,
debiendo acreditar su solvencia patrimonial.
Ahora
bien, si la solicitud de concurso la insta el propio deudor, se considera
reconocimiento de su estado de insolvencia, que en este caso no sólo podrá
ser actual, sino futura prevista con el carácter de inminente, para lo cual
el deudor tiene el deber “ético” de solicitar su declaración de
concurso cuando conozca o hubiera debido conocer su estado de insolvencia;
por ello debe tener la facultad de anticiparse a éste de manera preventiva.
En dicho presupuesto, el Estado debe cumplir un rol fundamental de difusión
no solo a nivel local, sino regional, con la consecuente administración de
recursos en estrecha relación con sus operadores administrativos, quienes
deben trabajar de manera conjunta que refleje eficacia real.
El
sistema legal combina así las garantías del deudor con la conveniencia de
ser previsor en el tiempo, al solicitar la declaración del concurso, a fin
de evitar que el deterioro del estado patrimonial impida o dificulte las
soluciones más adecuadas para satisfacer a los acreedores.
He de
resaltar la unidad y la flexibilidad del procedimiento concursal peruano,
el cual se refleja en su propia estructura, articulada, en principio, en
una fase común que puede desembocar en un Plan –Convenio o en una
liquidación. La fase común se abre con la declaración del concurso y
concluye una vez presentado el informe de la Comisión pertinente y
transcurrido el plazo de impugnaciones o resueltas las formuladas contra
dicho fallo administrativo, el cual reflejará el estado patrimonial del
deudor, a través de la determinación de las masas activa y pasiva del
concurso.
La
flexibilidad del procedimiento se percibe también en el régimen de los
efectos que produce la declaración de insolvencia. Con respecto al deudor,
se atenúan los establecidos por la legislación anterior y se suprimen los
que tienen un carácter represivo de la insolvencia. Como corolario del
procedimiento, el ejercicio de las facultades patrimoniales del deudor se
somete a intervención de sus acreedores.
Asimismo,
con sentido positivo el deber del deudor de prestar colaboración con los
órganos del concurso, informarles de cuanto sea de interés de éste, auxiliarlos
en la conservación y administración de la masa activa hasta su
correspondiente entrega, máxime si cabe la prosecución de los actos del
deudor.
Es
menester privilegiar que la
Ley con criterios de funcionalidad –recogidos de la anterior
legislación- a conservado los efectos de la declaración de concurso sobre
los acreedores, ordenando la paralización de las acciones individuales
promovidas por éstos contra el patrimonio del concursado. Dicha suspensión
importa una consecuencia natural de la integración de los acreedores en la
masa pasiva del concurso, no afectando a las declarativas de la justicia
civil ya en trámite, que continuarán hasta la firmeza de la sentencia,
salvo aquellos generados con posterioridad a la declaración de dicha
situación patrimonial.
Resulta
provechoso mencionar que la
Ley da un nuevo tratamiento al difícil tema de los
efectos de la declaración del concurso sobre los actos realizados por el
deudor en período sospechoso por su proximidad a ésta. El perturbador
sistema de retroacción del concurso se sustituye por unas específicas
acciones de reintegración destinadas a rescindir los actos perjudiciales
para la masa activa, perjuicio que en unos casos la ley presume y en los
demás con carácter de probanza ante la administración judicial o
subsidiariamente, por los acreedores legitimados para ejercitar la
correspondiente acción reinvindicatoria. Cabe
agregar que, los terceros adquirientes de bienes o derechos afectados por
estas acciones gozan de la protección que derive, en su caso, de la buena
fe, de las normas sobre irreivindicabilidad o del
Registro.
He de
mencionar que las soluciones del concurso previstas en la Ley, son el Plan-Convenio
y una salida ordenada del mercado, a través de una liquidación
extrajudicial, para cuya respectiva tramitación se articulan específicas
fases en el procedimiento.
Es el
Plan-Convenio la solución normal del concurso, que la Ley fomenta con una serie
de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a
través del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía
de la partes goza de una gran amplitud.
Es de
resaltar entre las medidas para facilitar esta solución del concurso la
admisión de la propuesta anticipada de convenio que el deudor puede
presentar con la propia solicitud de concurso voluntario o preventivo o,
incluso cuando se trate de concurso necesario hasta la expiración del plazo
de comunicación de créditos, siempre que vaya acompañada de adhesiones de
acreedores en el porcentaje que la
Ley establece.
Debe
resaltarse que la regulación de la propuesta anticipada permite, incluso la
aprobación del Plan-Convenio durante la fase común del concurso, con una
notoria economía de tiempo y de gastos respecto de los actuales
procedimientos concursales. Por ende, la Ley procura agilizar la tramitación de las
propuestas de Convenio. La propuesta anticipada que no hubiese alcanzado
adhesiones suficientes para su aprobación, podrá incluso ser enmendada en
el tiempo establecido y mantenida por la Junta de Acreedores, quienes son a través de
su representante, el director de debates al interior del concurso.
Es
necesario mencionar que para asegurar que el Plan-Convenio sea aprobado y
para la posibilidad de cumplimiento, la propuesta ha de ir acompañada de un
cronograma de pagos, el cual debe respetar los regímenes especiales
establecidos en la Ley.
De otro
lado, la finalidad de conservación de la actividad profesional o
empresarial del concursado puede cumplirse a través de un Plan-Convenio, a
cuya propuesta se acompañará un plan de viabilidad. Aunque he de precisar
que el objeto del concurso no sea el saneamiento de empresas, un convenio
de continuación puede ser instrumento para salvar las que se consideren
total o parcialmente viables, en beneficio no solo de los acreedores, sino
del propio concursado, de los trabajadores y de otros intereses.
Ahora
bien, la aprobación del Plan-Convenio no produce la conclusión del
concurso, que sólo se alcanza con el cumplimiento de aquél.
La otra
cara de la moneda y que concede la
Ley al deudor es la facultad de optar por una solución liquidatoria del concurso, como alternativa a la de
convenio, pero también le impone el deber de solicitar la liquidación
cuando durante la vigencia de un Plan- Convenio conozca la imposibilidad de
cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con
posterioridad a su aprobación. Es oportuno mencionar que en los casos de
apertura de la declaración de insolvencia a pedido expreso de acreedor o de
oficio –al
correr traslado de la justicia civil-
la liquidación es siempre una solución subsidiaria, que opera cuando no se
alcanza o se frusta la del Plan-Convenio. La
unidad y flexibilidad del procedimiento permiten en estos supuestos pasar
de forma rápida y simple a la fase de liquidación.
Los
efectos de la liquidación son, lógicamente más severos. El concursado
quedará sometido a la situación de suspensión en el ejercicio de sus
facultades patrimoniales de administración y disposición y sustituido por
la administración que proponga la
Junta de Acreedores.
No
obstante la mayor imperatividad de las normas que
regulan esta fase, la Ley
la dota también de la conveniente flexibilidad, como se refleja en el
Convenio de Liquidación, que habrá de preparar el liquidador designado por la Junta de Acreedores, y
sobre el que podrán formular observaciones o propuestas el deudor y los
acreedores concursales antes de su aprobación.
Especial
atención debida la Ley
a las cuestiones que plantea el concurso con elemento extranjero, fenómeno
carente de adecuada regulación en la legislación anterior y cada vez más
frecuente en una economía globalizada.
La
competencia internacional para declarar y tramitar el concurso se basa en
el lugar de situación del centro de los intereses principales del deudor,
teniendo el carácter de “principal” el concurso que se declare
sobre esa base, sin perjuicio de que puedan abrirse otros concursos
“territoriales” en aquellos Estados en los que el deudor tenga
establecimientos.
De otro
lado, la profundidad de la reforma tiene su más clara expresión en las
disposiciones finales, transitorias, derogatorias y modificatorias que
cierran la Ley. El
alcance de la nueva regulación se extiende a múltiples sectores de nuestro
ordenamiento jurídico y afecta a numerosas normas
que, en virtud de la reforma han de quedar modificadas, en unos casos, y
derogadas en otros. Se pretende armonizar el Derecho vigente con la reforma
introducida por la presente Ley, y al propio tiempo, limitar el ámbito de
ésta a la materia concursal.
En dicho
orden de ideas, sin más nos adentraremos a este laberinto mágico de los
concursos, para lo cual esperamos contribuir de manera suficiente –aunque preferimos ser
diligentes-con el acervo documentario
del Derecho Concursal en nuestra patria.
Florida,
Miami, septiembre de 2002.
|
